ЗАКРЕПЛЕНИЕ ОГОВОРКИ ОБ ОТКАЗЕ ГОСУДАРСТВА ОТ ЮРИСДИКЦИОННОГО ИММУНИТЕТА В ИН...

А.Ю.КОРОЧКИН,
старший партнер Юридической группы "Бюро24", к.ю.н., доцент

Материал подготовлен с использованием
правовых актов по состоянию
на 20 марта 2014 г.

В соответствии с частью третьей пункта 86 Методических рекомендаций о некоторых вопросах рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц и оказания правовой помощи, утвержденных постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 26.06.2013 N 25, под юрисдикционным иммунитетом понимается совокупность судебного иммунитета, иммунитета от исполнения судебного постановления и иммунитета от принятия обеспечительных мер.
Действовавший до 25 января 2014 г. Инвестиционный кодекс Республики Беларусь (далее - ИК) содержал две оговорки об отказе государства от юрисдикционного иммунитета.
Статья 46 ИК предусматривала, что в инвестиционном договоре с иностранными инвесторами может быть предусмотрен отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения.
Согласно статье 75 ИК в концессионных договорах, заключаемых с иностранными инвесторами, мог быть предусмотрен отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного или арбитражного решения.
Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 23.05.2011 N 656 была утверждена Национальная программа развития экспорта Республики Беларусь на 2011 - 2015 годы (далее - Национальная программа).
Глава 5 Национальной программы предусматривает меры, направленные на улучшение деловой среды и защиты инвесторов. В области защиты прав инвесторов указано на необходимость обратить внимание на пересмотр (отмену) положения об отказе Республики Беларусь от судебного иммунитета при заключении инвестиционного договора, а также введение положения об односторонней гарантии всем иностранным инвесторам права обращения за разрешением инвестиционных споров в международный арбитраж.
Необходимо полагать, что следствием выполнения положений Национальной программы стало сознательное невключение оговорки об отказе государства от юрисдикционного иммунитета при заключении инвестиционных договоров в Закон Республики Беларусь от 12.07.2013 N 53-З "Об инвестициях" (далее - Закон об инвестициях) и в Положение о порядке заключения, изменения, прекращения инвестиционных договоров с Республикой Беларусь, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 06.08.2011 N 1058.
При этом остается не совсем понятным, каким образом наличие в национальном законодательстве оговорки об отказе государства от юрисдикционного иммунитета может улучшить деловую среду и повысить уровень защищенности прав иностранных инвесторов.
Необходимо отметить, что, несмотря на отсутствие в национальном законодательстве положения о возможности отказа Республики Беларусь от юрисдикционного иммунитета при заключении инвестиционных договоров, на практике такие оговорки встречаются. Так, например, в статье 11 Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации об условиях купли-продажи акций и дальнейшей деятельности открытого акционерного общества "Белтрансгаз" (заключено в г. Москве 25.11.2011) (далее - Соглашение об условиях) указано, что в связи с деятельностью, осуществляемой в рамках реализации Соглашения об условиях, и со спорами, связанными с его реализацией, Стороны настоящим безусловно и безотзывно отказываются от любых иммунитетов, которыми они пользуются в соответствии с международным правом или законодательством какого-либо государства в отношении себя и своей собственности (включая любые доходы, активы и имущество). Указанный отказ от иммунитетов включает (но не ограничивается) отказы от иммунитета от юрисдикции национальных судов любого государства или международных судебных (арбитражных) инстанций, иммунитета от принудительных мер до вынесения судебного (арбитражного) решения (в том числе таких, как обращение взыскания или арест в отношении собственности), иммунитета от принудительных мер после вынесения судебного (арбитражного) решения (в том числе таких, как обращение взыскания, арест и исполнение решения).
В пункте 7 статьи 10 Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Народной Республики Бангладеш о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций (заключено в г. Дакке 12.11.2012) указывается, что договаривающаяся Сторона, являющаяся стороной в споре, ни при каких условиях не будет прибегать в ходе рассмотрения спора к мерам защиты, основанным на суверенитете и иммунитетах государства.
Вместе с тем пришедший на смену ИК Закон Республики Беларусь от 12.07.2013 N 63-З "О концессиях" (далее - Закон о концессиях) содержит статью 36, в соответствии с которой в концессионных договорах, заключаемых с иностранными гражданами, лицами без гражданства, иностранными и международными юридическими лицами (организациями, не являющимися юридическими лицами), может быть предусмотрен отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении обеспечения иска и исполнения судебного постановления или арбитражного решения.
Обратим внимание, что авторитетные комментаторы Закона о концессиях указывают на то, что положения о возможности отказа государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении обеспечения иска и исполнения судебного постановления или арбитражного решения в концессионных договорах, заключаемых с иностранными гражданами, лицами без гражданства, иностранными и международными юридическими лицами (организациями, не являющимися юридическими лицами), содержатся в Законе о концессиях в целях привлекательности инвестиционного климата для иностранных инвесторов <1>.
--------------------------------
<1> Темницкая, О.А. Концессии в Республике Беларусь и соседних странах: изменения в законодательстве // ИБ "КонсультантПлюс: Комментарии Законодательства Белорусский Выпуск" [Электронный ресурс]. - Минск, 2014.

Представляется интересным обратить внимание на урегулирование рассматриваемого нами вопроса в законодательстве государств - участников Содружества Независимых Государств (СНГ).
Отметим, что однородного подхода к закреплению оговорок об отказе государства от юрисдикционного иммунитета в сфере инвестиционных отношений на пространстве СНГ не наблюдается. Инвестиционное законодательство ряда государств СНГ вообще не содержит ссылок на возможность отказа государств от юрисдикционного иммунитета при заключении соответствующих соглашений. Вместе с тем имеются и обратные примеры.
Так, в статье 23 Федерального закона Российской Федерации от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" предусмотрено, что в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения.
В соответствии со статьей 23 Закона Кыргызской Республики от 10.04.2002 N 49 "О соглашениях о разделе продукции при недропользовании" в соглашениях, заключаемых с иностранными физическими и юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Кыргызской Республики отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного решения.
Статья 32 Закона Украины от 14.09.1999 N 1039-XIV "О соглашениях о разделе продукции" (далее - Закон о соглашениях) устанавливает, что по требованию иностранного инвестора (инвесторов) государство имеет право отказаться от иммунитета в соглашении о разделе продукции. Такой отказ распространяется на все судебные решения, решения международных коммерческих арбитражей, решения в процессах относительно предыдущего обеспечения иска, а также выполнение решений судебных и арбитражных органов.
При этом необходимо отметить, что решением Конституционного Суда Украины от 06.12.2001 N 17-рп/2001 положение первоначальной редакции статьи 32 Закона о соглашениях в части установления обязательного отказа государства от судебного иммунитета, иммунитета относительно предварительного обеспечения иска и выполнения судебного решения в соглашениях о распределении продукции, которые заключаются при участии иностранного инвестора, было признано неконституционным.
Конституционный Суд Украины определил, что положение статьи 32 Закона о соглашениях устанавливает безоговорочный отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета относительно предварительного обеспечения иска и выполнения судебного решения, который обязательно предусматривается в соглашениях о распределении продукции, которые заключаются при участии иностранного инвестора.
Государство, которое в лице Кабинета Министров Украины и при участии Верховной Рады Автономной Республики Крым или органа местного самоуправления выступает стороной соглашения о распределении продукции (часть первая статьи 4, часть первая статьи 5 Закона о соглашениях), как субъект права собственности (статьи 20, 23 Закона о соглашениях) поставлено в неравные условия перед законом, поскольку лишено возможности свободно предусматривать существенные условия соглашения. Этим сужены и полномочия Кабинета Министров Украины, который в соответствии со статьей 116 Конституции Украины осуществляет управление объектами государственной собственности согласно закону, организует и обеспечивает осуществление внешнеэкономической деятельности Украины (пункты 5, 8).
Поэтому статья 32 Закона о соглашениях должна быть признана неконституционной в части установления ее положением обязательного отказа государства от судебного иммунитета, иммунитета по предварительному обеспечению иска и выполнения судебного решения в соглашениях о распределении продукции, которые заключаются при участии иностранного инвестора.
Статьей 22 Закона Республики Таджикистан от 19.03.2013 N 944 "Об инвестиционном соглашении" установлено, что инвестиционное соглашение с иностранным инвестором может включать положение об отказе Республики Таджикистан от суверенного иммунитета от предварительных мер по обеспечению расходов арбитражных процедур, иммунитета от процессуальных уведомлений, иммунитета от принудительного исполнения арбитражного решения и иммунитета имущества Республики Таджикистан либо в отношении предварительных мер обеспечения исполнения арбитражного решения, либо в отношении принудительного исполнения арбитражного решения на территории Республики Таджикистан и за ее пределами.
В соответствии с пунктом 2 статьи 359 Модельного кодекса "О недрах и недропользовании для государств - участников СНГ", принятого постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств от 07.12.2002 N 20-8 в г. Санкт-Петербурге, в соглашениях о разделе продукции, договорах концессии или иных контрактах, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством государства отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного или арбитражного решения.
Концепцией Основ законодательства ЕврАзЭС об инвестициях, принятой постановлением Бюро Межпарламентской Ассамблеи Евразийского экономического сообщества от 06.04.2010 N 19, предусмотрено, что при рассмотрении инвестиционных споров с участием иностранных инвесторов государство отказывается от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного или арбитражного решения.
Споры между субъектами инвестиционной деятельности, возникающие в связи с осуществлением инвестиционной деятельности, подлежат рассмотрению в соответствии с арбитражной оговоркой международным коммерческим арбитражем, находящимся в третьем государстве - участнике ЕврАзЭС, либо в судебных органах по месту нахождения объекта инвестиций в соответствии с национальным процессуальным законодательством или по соглашению сторон третейским судом, в том числе расположенным за пределами государства.
Подводя итог вышеизложенному, отметим, что, на наш взгляд, потенциальные иностранные инвесторы, перед тем как приступить к обсуждению условий инвестиционных соглашений, прежде всего, занимаются изучением национального законодательства страны, в которой они будут осуществлять свою инвестиционную деятельность. Представляется, что наличие в инвестиционном законодательстве положений об отказе государств от юрисдикционного иммунитета должно положительным образом сказываться на привлекательности инвестиционного климата для иностранных инвесторов. При этом существенные различия между закреплением подобных положений в законодательстве о концессиях и в законодательстве об инвестициях, на первый взгляд, найти проблематично. Следовательно, положение об отказе государства от юрисдикционного иммунитета целесообразно включить и в Закон об инвестициях.