ЗАЩИТА ПУБЛИЧНЫХ ИНТЕРЕСОВ ГОСУДАРСТВА ПРИ РАССМОТРЕНИИ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ (ЭКОНОМ...

А.Ю.КОРОЧКИН,
старший партнер Юридической группы "Бюро24", к.ю.н., доцент

Материал подготовлен с использованием
правовых актов по состоянию
на 6 ноября 2009 г.

Аннотация

Настоящая статья посвящена исследованию нормативно-правовых способов защиты публичных интересов государства при рассмотрении хозяйственных (экономических) споров с участием иностранного элемента. По мнению автора, главную роль в четком механизме по обеспечению данных интересов должны сыграть институты оговорки о публичном порядке, императивных норм, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права, иммунитета иностранного государства и его собственности. В статье исследуется проблематика законодательного регулирования и практического применения указанных институтов. Автором предлагаются рекомендации по совершенствованию национального законодательства, а также обосновывается необходимость подписания Конвенции Организации Объединенных Наций "О юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности" 2005 года и принятия отдельного закона, регулирующего вопросы предоставления иммунитета иностранному государству (имуществу иностранного государства) на территории Республики Беларусь.

Annotation

Present article is devoted to research of legal ways of protection of public interests of the state by consideration of economic disputes with participation of a foreign element. In opinion of the author of the present work, a leading role in operation the precise mechanism on maintenance of the state interests should play institutes of the clause of the public order, the imperative rules regulating the appropriate relations irrespective of the right subject to application, immunity of the foreign state and its property. In article the problematic of legislative regulation and practical application of the specified institutes is investigated. The author offers recommendations for perfection of the national legislation, and also necessity of signing of the Convention of the United Nations Organization "About jurisdictional immunities of the states and their property" 2005 and acceptance of the separate law regulating questions of granting of immunity to the foreign state (property of the foreign state) in territory of the Republic of Belarus is proved.

Введение

Интенсивное развитие международных экономических отношений в последнее время привело к тому, что хозяйственные суды все чаще стали рассматривать экономические споры, участниками которых выступают иностранные субъекты хозяйствования.
В свою очередь, постоянный рост количества внешнеэкономических контактов Республики Беларусь вынуждает государство вступать в международные частноправовые соглашения наравне с иностранными контрагентами.
В данной связи актуальным является вопрос наличия в отечественном законодательстве надлежащего правового механизма, обеспечивающего необходимые гарантии защиты публичных интересов государства в случае возникновения споров с участием иностранного элемента.
Институтами, призванными обеспечить действенную работу подобного правового механизма, в данном случае могут выступать такие правовые категории, как оговорка о публичном порядке, императивные нормы, юрисдикционный иммунитет и некоторые другие.
К сожалению, в белорусской правовой доктрине уделяется незначительное внимание исследованию указанных основополагающих институтов международного частного права.
Немногим большее внимание в белорусской правовой литературе уделялось исследованию института иммунитета иностранного государства, по проблематике которого были защищены две кандидатские диссертации и опубликован ряд научных работ [1 - 8].
Вопросам же исследования правового регулирования и практики применения оговорки о публичном порядке и императивных норм посвящены единичные статьи [9 - 11].
Целью настоящей статьи является попытка комплексного исследования проблемных вопросов обеспечения защиты публичных интересов государства при рассмотрении хозяйственных (экономических) споров с участием иностранного элемента, которое, насколько известно автору данной статьи, в белорусской юридической литературе проводится впервые.

Основная часть

Правовой механизм защиты публичных интересов государства при рассмотрении хозяйственных (экономических) споров с участием иностранного элемента должен содержать в себе три составляющие:
1. Защита публичных интересов государства при обращении иностранных субъектов хозяйствования в хозяйственные суды Республики Беларусь.
В данном случае интересы государства выражаются в стабильности применения национального законодательства на территории Республики Беларусь и недопустимости применения иностранных правовых норм, противоречащих основам правопорядка Республики Беларусь; недопустимости нарушения основных принципов построения правовой системы общества, ущемления прав и свобод граждан и субъектов хозяйствования действием иностранного судебного решения на территории Республики Беларусь.
2. Защита интересов национальных субъектов хозяйствования и граждан на территории иностранных государств.
В данной связи государство заинтересовано в признании и приведении в исполнение решений белорусских органов судебной власти на территории иностранных государств.
3. Защита публичных интересов государства в случаях, когда оно само является ответчиком в судах другого государства и, в свою очередь, выступает в качестве иностранного элемента.
Здесь главный интерес государства заключается в недопустимости принятия обеспечительных мер, обращения взыскания на имущество Республики Беларусь.
Рассмотрим каждое из указанных направлений в отдельности.
В законодательство Республики Беларусь внедрены институты оговорки о публичном порядке и императивных норм, подлежащих применению независимо от выбранного сторонами права. Данные основные начала международного частного права призваны устранить возможные негативные последствия, которые могут наступить в случаях необходимости применения хозяйственными судами Республики Беларусь норм иностранного права, а также в случаях признания и приведения в исполнение иностранных судебных (арбитражных) решений.
Н.В.Приезжая отмечает, что публичный порядок выполняет две функции: защитную и активную [12, с. 67].
На наш взгляд, защитная функция выражается в защите национального правопорядка от применения иностранной правовой нормы (признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения), которая нарушает его основы.
И.Перерва отмечает, что оговорка о публичном порядке представляет собой своеобразную гарантию безопасности и форму защиты государства по отношению к являющимся для него неприемлемыми результатам применения норм иностранного права [9, с. 74].
Активная функция состоит в возможности применять иную норму иностранного права либо норму национального права вне зависимости от того, что к данному спору должна быть применена противоречащая публичному порядку иностранная правовая норма.
Понятие оговорки о публичном порядке в белорусском законодательстве содержится в статье 1099 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК): "Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь, а также в иных случаях, прямо предусмотренных законодательными актами. В этих случаях применяется право Республики Беларусь" [13].
Итак, что же понимается под публичным порядком в белорусском законодательстве? ГК говорит об основах правопорядка. Очевидно, речь идет об основополагающих принципах правопорядка. Попробуем представить их в наиболее общем виде:
а) общепризнанные принципы международного права;
б) нормы, закрепленные в Конституции Республики Беларусь;
в) нормы международных договоров Республики Беларусь;
г) основные начала различных отраслей права (к примеру, если обратиться к источникам гражданского права, то мы увидим, что ГК оперирует термином "основные начала". В статье 2 ГК приводится примерный перечень основных начал гражданского законодательства, под которыми понимается система принципов).
В настоящее время в законодательстве Республики Беларусь оговорка о публичном порядке как основание для отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения содержится в статье 248 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее - ХПК) в которой указывается, что: "хозяйственный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда в целом или его части, если ... исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Республики Беларусь" [14].
Примечательным является тот факт, что в признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения может быть отказано в случае, если исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Республики Беларусь. В данном случае суд не наделен правом проверки на соответствие публичному порядку решений, которые принудительному исполнению не подлежат, а, к примеру, устанавливают какой-либо юридический факт (признают сделку недействительной). Данные решения могут и не требовать исполнения, но вполне реально могут противоречить публичному порядку Республики Беларусь (к примеру, вследствие применения норм права, на которых основывалось решение, несопоставимых с белорусским правопорядком).
Учитывая данный факт, считаем необходимым внести изменения в статью 248 ХПК в части применения оговорки о публичном порядке и изложить абзац 8 части 1 в следующей редакции: "Хозяйственный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда в целом или его части, если ... последствия признания и приведения в исполнение решения иностранного суда противоречили бы публичному порядку Республики Беларусь".
Оговорка о публичном порядке также может применяться при рассмотрении вопроса об оказании правовой помощи. Так, в статье 244 ХПК предусмотрено, что поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если исполнение поручения противоречит публичному порядку Республики Беларусь.
Как отмечается в научно-практическом комментарии к ХПК, оговорка о публичном порядке применяется к поручениям, которые не могут быть предметом разбирательства в иностранных судах в силу того, что спорные отношения относятся к разряду публичных, находящихся в исключительной юрисдикции Республики Беларусь. Это, например, дела о банкротстве, конкуренции и нарушении антимонопольного законодательства, о приватизации. Причем в комментариях к ХПК отмечается, что оговорка о публичном порядке применяется в исключительных случаях и ее применение должно носить строго мотивированный и обоснованный характер.
Несоблюдение указанных условий способно привести к осложнению отношений с иностранными судами и применению ими ответных мер в виде отказа хозяйственным судам в оказании правовой помощи [15, с. 421].
В научной литературе ведутся споры вокруг возможности применения оговорки о публичном порядке в производстве по признанию и приведению в исполнение решений судов стран Содружества Независимых Государств (далее - СНГ) на территории стран - участниц Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, заключенного в Киеве 20 марта 1992 г. (далее - Киевское соглашение) [16].
Киевское соглашение регулирует вопросы разрешения дел, вытекающих из договорных и иных гражданско-правовых отношений между хозяйствующими субъектами, из их отношений с государственными и иными органами, а также вопросы исполнения решений по ним (статья 1 Киевского соглашения).
В соответствии со статьями 8, 9 Киевского соглашения в приведении в исполнение судебного решения взыскателю может быть отказано только в случае несоблюдения положений указанных статей.
Данными статьями возможность ссылки на оговорку о публичном порядке при отказе в признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения не предусмотрена.
Таким образом, как отмечают ученые, в целях развития экономического сотрудничества и беспрепятственного исполнения судебных решений государства - участники СНГ отказались от проверки решений, вынесенных по экономическим спорам, на соответствие их признания и исполнения публичному порядку. Как отмечает А.Лаптев, поскольку в Киевском соглашении не предусмотрено производство по признанию судебных решений, чисто практически эффективное осуществление контроля на соответствие публичному порядку представляется очень затруднительным [17, с. 18].
Киевское соглашение не содержит ссылки на оговорку о публичном порядке. Следует ли из этого вывод о том, что решения арбитражных, хозяйственных и экономических судов государств - участников СНГ не могут быть проверены на соответствие публичному порядку страны - участницы Киевского соглашения, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение иностранного судебного решения?
Как отмечает Мартини, в случае если договор унифицировал частное право, то нужно исходить из того, что отказ в признании и исполнении решений, вынесенных на его основе, не может основываться на публичном порядке, поскольку это противоречило бы здравому смыслу - сначала создать унифицированные нормы и затем использовать против их применения национальные оговорки [17, с. 20].
Согласно точке зрения профессора Богуславского М.М. при отсутствии оговорки в международном договоре проверка признания и исполнения иностранных судебных решений на их соответствие публичному порядку невозможна, следовательно, даже несовместимые с ним решения подлежат исполнению [17, с. 16].
Несмотря на наличие общих принципов построения правовых систем в государствах - участниках СНГ, нельзя с уверенностью утверждать, что любое решение, вынесенное, допустим, в Республике Молдова, будет соответствовать основам правопорядка Республики Беларусь, и наоборот.
Приведем пример из зарубежной судебной практики.
Итальянский предприниматель подал иск в Италии против своего коллеги, проживающего в Федеративной Республике Германия, о взыскании покупной цены из договора купли-продажи, которая в действительности была уже уплачена. Ответчик позволил вынести заочное решение, поскольку истец после вручения ему искового заявления объяснил, что пошел на этот шаг, только чтобы произвести на банк более благоприятное впечатление о своей платежеспособности для получения кредита. После вынесения заочного решения истец подтвердил, что не собирается его исполнять и оно ему нужно только для получения кредита, однако позднее все же попытался его исполнить в Германии. Верховный суд ФРГ усмотрел в этом нарушение немецкого публичного порядка. Как верно отмечает А.Лаптев, нечто подобное может случиться и в странах СНГ, поэтому признание и исполнение таких судебных решений представляется немыслимым [17, с. 19].
В законодательстве Республики Беларусь публичный порядок определяется как основы правопорядка Республики Беларусь. Нормы Конституции Республики Беларусь являются составной частью публичного порядка Республики Беларусь. В соответствии с частью 1 статьи 21 Конституции Республики Беларусь обеспечение прав и свобод граждан Республики Беларусь является высшей целью государства. В соответствии с частью 1 статьи 23 Конституции Республики Беларусь ограничение прав и свобод личности допускается только в случаях, предусмотренных законом, в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц [18]. Следовательно, ограничение прав и свобод личности в случаях, предусмотренных иностранным судебным решением, не допускается.
Исходя из содержания статей 8, 116, 137 Конституции Республики Беларусь, можно сделать вывод о том, что нормы Конституции Республики Беларусь пользуются приоритетом по отношению к нормам международных договоров, за исключением случаев, когда в нормах международных договоров содержатся общепризнанные принципы международного права.
Учитывая вышеизложенное, считаем, что если применение норм, установленных в международном договоре, может повлечь ограничение прав и свобод личности, предусмотренных Конституцией Республики Беларусь, то суду следует отказаться от применения подобных норм международного договора и выносить решение на основании норм Конституции Республики Беларусь. Применительно к рассматриваемой теме и с учетом того, что приоритет норм Конституции Республики Беларусь над нормами международных договоров предусмотрен в большинстве государств - участников СНГ, в подобной ситуации судам следует отказывать в признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения, ссылаясь на оговорку о публичном порядке и противоречие решения иностранного суда нормам Конституции Республики Беларусь.
Еще одним спорным вопросом, непосредственно связанным с защитой интересов государства, является вопрос о возможности применения оговорки о публичном порядке в случаях признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения в отношении должника, находящего в процедуре банкротства.
Различные точки зрения на данную проблему встречаются как в научной литературе, так и в примерах судебной практики [19 - 22].
Представляется, что нахождение должника в процедуре банкротства либо возможность возникновения его экономической несостоятельности в случае признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не должны стать основанием для отказа в признании и приведении в исполнение такого иностранного судебного акта. В данной ситуации взыскатель - иностранный контрагент находится в таком же процессуальном положении, как и любой национальный кредитор должника. Угроза банкротства ответчика не может стать основанием для отказа хозяйственного суда Республики Беларусь в удовлетворении иска по спору между резидентами Республики Беларусь. Так почему же данное основание должно являться основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения?
В соответствии со статьей 2 Закона Республики Беларусь от 18.07.2000 N 423-З "Об экономической несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон) данный Закон регулирует осуществление мер по предупреждению банкротства и иные отношения, возникающие при неплатежеспособности должника, в целях проведения его санации.
Частью 2 статьи 2 Закона регламентировано, что Президент Республики Беларусь может соответствующим законодательным актом устанавливать основания для приостановления любой процедуры процесса банкротства или связанной с ней, предусматривать изъятия, в том числе индивидуального правового характера, из сферы правового регулирования настоящего Закона, а также принимать иные необходимые меры по защите суверенитета Республики Беларусь, ее национальной безопасности и территориальной целостности, общественного порядка, жизни и здоровья населения, прав и свобод граждан, обеспечению политической и экономической стабильности, преемственности и взаимодействия органов государственной власти [23].
Как отмечается в комментарии к Закону, часть 2 статьи 2 Закона с учетом специфики правоотношений, складывающихся в процедуре банкротства, их реальной возможности влияния на процессы, происходящие в экономической и социальной сферах жизнедеятельности общества и государства, предусмотрела конкретные полномочия Главы государства по регулированию данных отношений. Эти полномочия в первую очередь должны быть направлены на защиту суверенитета Республики Беларусь, ее национальной безопасности и территориальной целостности, общественного порядка, жизни и здоровья населения, прав и свобод граждан, обеспечение политической и экономической стабильности, преемственности и взаимодействия органов государственной власти.
Принятие Президентом Республики Беларусь Указа от 12.11.2003 N 508 "О некоторых вопросах экономической несостоятельности (банкротства)" стало реализацией этих полномочий. В нем, в частности, предусматривается, что в отношении субъектов естественных монополий, юридических лиц, являющихся режимными и особо режимными объектами и (или) имеющих такие объекты, юридических лиц, имеющих объекты, находящиеся только в собственности государства, обеспечивающих поддержание необходимого уровня обороноспособности, функционирование стратегически значимых отраслей экономики и (или) иные важные государственные потребности, законодательство об экономической несостоятельности (банкротстве) не применяется [24, с. 32].
Таким образом, законодательство Республики Беларусь об экономической несостоятельности (банкротстве) предусматривает механизмы, направленные на недопущение возникновения ситуаций, способных привести к массовым увольнениям, нищете и социальному взрыву вследствие банкротства какого-либо предприятия.
Исходя из вышеизложенного при рассмотрении вопроса о признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения и возникновении в случае исполнения такого решения возможности банкротства должника (либо наличия в производстве хозяйственного суда дела о его банкротстве) ссылка на несоответствие иностранного судебного решения публичному порядку Республики Беларусь будет неверной.
Перейдем к исследованию института императивных норм, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. В теории такие нормы также называют сверхимперативными, или нормами экстерриториального характера.
Учитывая то незначительное внимание, которое уделялось указанному институту в белорусской правовой литературе, считаем необходимым отдельно остановиться на некоторых его сугубо теоретических вопросах.
В.В.Кудашкин пишет, что если при взаимодействии различных национально-правовых систем затрагиваются жизненные свойства государства, например его суверенитет и независимость, то государство стремится не обеспечить равные партнерские отношения, а в одностороннем порядке воздействовать на них. В этом случае государство заинтересовано не только в том, чтобы активно воздействовать на международные частные отношения с целью урегулирования этих отношений необходимым для него образом, причем непосредственно, а не опосредованно через коллизионное право. Такая особенность указанных средств, которые в международном частном праве получили название императивных норм, определяется особыми свойствами опосредуемых ими отношений и связей.
Попробуем выстроить собственную классификацию сверхимперативных норм, учитывая при этом нормы как публичного, так и частного права.
При этом стоит отметить, что у каждого государства свой набор сверхимперативных норм; общими для всех государств, на наш взгляд, должны являться только два первых пункта нашей классификации.
Итак, сверхимперативные нормы можно разделить на следующие группы:
1. Основополагающие принципы международного публичного и частного права (например, принцип pacta sunt servanda - каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться).
2. Императивные нормы международного права, отраслевые нормы - принципы международного права, не являющиеся основополагающими, но обязательные для соблюдения всеми субъектами мирового сообщества либо их абсолютным большинством (например, некоторые нормы Устава Организации Объединенных Наций).
3. Императивные нормы, содержащиеся в международных соглашениях, заключенных тем или иным государством.
4. Сверхимперативные нормы внутреннего национального законодательства, содержащиеся как в публичных отраслях (таможенном, налоговом праве), так и в частных (гражданском праве).
Как видим, императивные нормы, подлежащие применению вне зависимости от права, определенного сторонами либо коллизионными нормами, можно разделить на нормы публичного и частного права.
К первой категории будут относиться общепризнанные принципы международного публичного права, нормы, закрепленные в международно-правовых договорах, а также нормы национальных публичных отраслей права (налогового, валютного, таможенного и т.п.).
Ко второй группе будут относиться сверхимперативные нормы частных отраслей права.
Представляется необходимым составить комплекс характерных признаков сверхимперативной нормы для более четкого ее представления и понимания.
1. Данная норма должна содержаться либо в международном акте, либо в законодательном акте национальной правовой системы.
В условиях белорусской правовой действительности сверхимперативные нормы на уровне национального законодательства, на наш взгляд, должны содержаться лишь в законах и актах Президента Республики Беларусь (указах, декретах). Вряд ли можно с уверенностью утверждать, что сверхимперативные нормы могут содержаться в постановлениях Правительства Республики Беларусь либо нормативно-правовых актах высших судебных инстанций.
При этом следует отметить тот факт, что данные нормы могут быть как материальными, так и процессуальными (примером процессуальных сверхимперативных норм белорусского законодательства, на наш взгляд, должны считаться положения об обязательном извещении ответчика (должника) о начале в отношении его процедуры судебного разбирательства).
2. Сверхимперативные нормы призваны защищать основы национального правопорядка, должны иметь особую общественную значимость. Данный признак напрямую зафиксирован в законодательстве некоторых государств. Так, в пункте 1 статьи 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации указано: "Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права".
Учитывая изложенные положения, наличие прогрессивных примеров в российском законодательстве, в целях придания большей определенности исследуемому институту в национальном законодательстве считаем необходимым дополнить положения статьи 1100 ГК указанием на особую значимость императивных норм, подлежащих применению вне зависимости от применимого к спорному правоотношению права.
В таком случае пункт 1 статьи 1100 ГК мог бы выглядеть следующим образом: "Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особой роли в соблюдении основных начал национального законодательства регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права".
3. Как правильно отмечает Н.И.Марышева, правовая природа императивных норм - "пограничье" частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения [25, с. 84].
4. Квалифицирующим признаком сверхимперативных норм, на наш взгляд, могут служить установленные законодательством меры, закрепляющие негативные последствия для лиц, данные нормы нарушавших.
Как отмечают А.Л.Маковский и Б.Р.Карабельников, критерием сверхимперативности нормы права, подлежащей применению вопреки выбору права, осуществляемому сторонами или установленному с помощью коллизионных норм, является не столько ее обязательный, императивный характер, приданный ей национальным законодателем, сколько возможные негативные последствия, которые будет иметь отказ от ее применения с точки зрения представлений о добросовестности и справедливости той правовой системы, указаниями которой должен, исходя из места своего действия, руководствоваться суд или арбитраж [26, с. 34, 35].
Если сделать попытку определения круга сверхимперативных норм, которые должны применяться при рассмотрении внешнеэкономических споров вне зависимости от права, регулирующего спорные правоотношения, то в данный круг необходимо включить нормы Конституции Республики Беларусь, налогового, таможенного, валютного, антимонопольного законодательства, нормы гражданского права, составляющие основные начала гражданского законодательства, а также нормы, в которых содержится прямое указание на их сверхимперативный характер, либо нормы, непосредственно направленные на защиту интересов государства.
Примером последнего вида императивной нормы, регулирующей соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права и непосредственно направленной на защиту интересов государства, может служить положение части 4 статьи 113 Закона, в котором указано, что сделка, которая противоречит интересам государства, ничтожна. При установлении хозяйственным судом в процессе производства по делу о банкротстве факта совершения сделки, которая противоречит интересам государства, хозяйственный суд применяет по собственной инициативе или по требованию иных лиц последствия недействительности такой сделки [23].
В данной связи интересна точка зрения Ю.Э.Монастырского, который указывает, что разрешение проблемы императивных норм в международном частном праве заключается в строгом разграничении норм частных и норм публичных или в некоторых нижеследующих особенностях последних. Публичные нормы непосредственно воздействуют не на имущественные отношения международного экономического оборота, а на подвластных субъектов, в нем участвующих. Поэтому публичные нормы могут применяться вопреки регулирующему гражданскому законодательству того или иного государства.
Поскольку публичные нормы действуют не только на территории, но и по подвластным лицам, они способны иметь т.н. экстерриториальный эффект, заключающийся в публично-правовой связи "власть - подчиненное лицо", а не в гражданско-правовых последствиях (если понимать под последствиями изменение, прекращение, установление имущественных отношений).
И наконец, публичные нормы должны применяться только подчиненными судами. Они необязательны для органов иностранной юрисдикции.
Поэтому публичные нормы должны применяться только судом государства, их издавшего, независимо от того, в пользу норм какого законодательства решается коллизионный вопрос. И наоборот, суд не вправе применять или учитывать нормы, существующие для целей иностранной власти и ей адресованные, т.е. иностранные публичные нормы. Применимое иностранное право, наоборот, не может устранять национальные публичные нормы, которые всегда имеют приоритет перед любым частноправовым регулированием. Суд не вправе принудительно осуществлять субъективные права, если при этом нарушаются отечественные антимонопольные, валютные и налоговые предписания, т.е. права в обход запретов, которыми суд обязан руководствоваться [27, с. 202, 203].
Обратимся к законодательству Республики Беларусь. В статье 1100 ГК указано: "Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
При применении права какой-либо страны (кроме Республики Беларусь) согласно правилам настоящего раздела суд может применить императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с рассматриваемым отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен принимать во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения" [13].
Часть 6 статьи 25 ХПК предусматривает, что хозяйственный суд в соответствии с законодательством, международным договором Республики Беларусь, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы права других государств. Это правило не затрагивает действия императивных норм законодательства, применение которых регулируется разделом VII ГК [14].
Итак, исходя из смысла статьи 1100 ГК на практике могут возникнуть ситуации, когда необходимо применять:
сверхимперативные нормы места нахождения органа, рассматривающего спор;
сверхимперативные нормы правопорядка, применимого к рассматриваемым правоотношениям, определенные сторонами либо судом с помощью коллизионных норм;
сверхимперативные нормы третьих стран, непосредственно связанные с рассматриваемым правоотношением.
Проанализируем ситуации применения данных трех категорий сверхимперативных норм.
1. Сверхимперативные нормы места нахождения органа, рассматривающего спор.
Как верно отмечается в комментариях к Гражданскому кодексу Российской Федерации, в данном случае необходимо рассматривать ситуацию, когда право страны суда не совпадает с правом, применимым к правоотношению сторон, что может быть результатом как действия коллизионной нормы, так и выбора права сторонами, так как при таком совпадении (когда применимым является право страны суда) суду нет необходимости решать проблему коллизии норм своего законодательства и норм применимой правовой системы [28].
Когда подлежит применению право, отличное от lex fori (право страны суда), сверхимперативные нормы права страны суда применяются вне зависимости от норм применимого к спорному правоотношению правопорядка. В данном случае сверхимперативная норма lex fori исключает применение нормы выбранного сторонами правопорядка. Сверхимперативные нормы права страны суда имеют приоритет над любыми иными сверхимперативными нормами (будь то применимое иностранное право либо право третьей страны, тесно связанное с рассматриваемым правоотношением) в силу того, что любой государственный судебный орган, рассматривающий спор, вынужден следовать принципам законодательной политики своего государства и не вправе отступать от ее положений.
2. Сверхимперативные нормы правопорядка, применимого к рассматриваемым правоотношениям, определенные сторонами либо судом с помощью коллизионных норм.
Когда императивные нормы входят в состав права, применимого к отношению сторон, преобладающий подход в доктрине состоит в обосновании необходимости применения арбитрами (судьями) норм соответствующей правовой системы как единого целого, включая императивные и диспозитивные нормы. Проводимое различие между императивными нормами в смысле внутреннего гражданского права и нормами непосредственного применения теряет свое значение в рассматриваемом контексте [29, с. 25].
Главным условием применимости норм выбранного сторонами права является соответствие последствий применения данных норм публичному порядку места проведения судебного заседания и места исполнения решения.
Нормы выбранного сторонами правопорядка не должны вступать в противоречие со сверхимперативными нормами права страны суда. Даже в том случае, когда стороны пришли к соглашению об исключении действия конкретных сверхимперативных норм страны суда, суд обязан будет применить данные сверхимперативные нормы и установить недействительность такого соглашения.
3. Сверхимперативные нормы третьих стран, непосредственно связанные с анализируемым правоотношением.
Одним из главных аргументов в пользу применения сверхимперативного законодательства третьих стран является тезис о том, что суд (арбитраж) обязан учитывать и применять нормы места исполнения решения, так как их неприменение может повлечь за собой отказ в приведении арбитражного решения в исполнение.
В то же время следует обратить внимание на то, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1100 ГК суд не наделен обязанностью применения иностранных императивных норм, имеющих тесную связь с рассматриваемым правоотношением. Суд может применить иностранные сверхимперативные нормы только после анализа их назначения, характера и последствий применения.
Как отмечает А.С.Комаров, отсутствие автоматизма в данном случае вполне оправданно, поскольку суд не обязан участвовать в реализации законодательной политики иностранного государства. Только в том случае, когда помимо этого суд установит принципиально важную роль таких норм в иностранной системе права, их неотъемлемый характер в механизме регулирования правоотношений, он может допустить их применение, несмотря на то, что они имеют публично-правовую направленность, заданную иностранным государством при их принятии [30].
При изучении назначения и характера иностранных норм следует установить, действительно ли они являются сверхимперативными и направленными на регулирование особо значимых общественных отношений, а при оценке последствий их применения необходимо проанализировать соответствие данных последствий публичному порядку. При этом стоит обратить внимание, что в случае когда суд знает, в какой стране будет приводиться в исполнение судебное решение, он должен попытаться предугадать, не будут ли противоречить последствия применения сверхимперативных норм публичному порядку той страны, в которой данное решение будет исполняться. В противном случае может получиться неисполнимое решение.
На практике вероятны ситуации, когда на регулирование спорного правоотношения будут претендовать сверхимперативные нормы нескольких правовых систем (кроме норм lex fori).
В данном случае, на наш взгляд, приоритетом должны пользоваться нормы, имеющие с правоотношением наиболее тесную связь.
К правовым системам, имеющим тесную связь со спорным правоотношением, анализ доктрины и иностранной судебно-арбитражной практики позволяет отнести право места исполнения договора, право места делового обзаведения или места жительства одной из сторон, право страны, где товар поступил на рынок, право страны, рынок которой оказался затронут действиями сторон по договору, направленными на ограничение конкуренции, и др. Наличие тесной связи между правоотношением и соответствующей правовой системой устанавливает суд, исходя из фактических обстоятельств дела. При этом необходимо учитывать возможность осуществления заинтересованной стороной тактики сдерживания процесса посредством ссылок на императивные нормы ряда правовых систем, имеющих в действительности лишь отдаленную связь с конкретным правоотношением [31].
А.Н.Жильцов указывает на то, что решение о применении иностранной императивной нормы не может приниматься исходя лишь из существования стремления иностранной императивной нормы к применению, а должно основываться и на иных критериях [29, с. 32 - 33].
Как отмечает А.Н.Жильцов, решение вопроса об оправданности цели иностранной императивной нормы должно основываться на анализе не одной, а множества правовых систем. С точки зрения оправданности цели должен решаться и вопрос о допустимости признания за императивной нормой особой экстерриториальной сферы действия. Само по себе придание иностранным государством экстерриториального характера сфере действия конкретной нормы не может являться достаточным основанием для безусловного применения такой нормы судами других государств и международными арбитрами. В противном случае каждое государство окажется заинтересованным в придании сверхимперативного характера максимальному числу своих норм, что не только может затронуть суверенитет других государств, но и противоречит самой логике концепции норм непосредственного применения [29, с. 41].
Несомненно, стоит согласиться с доводом о недопустимости со стороны органов государственной власти придания сверхимперативного характера чрезмерному количеству национальных норм. Однако при решении вопроса о применимости той или иной сверхимперативной нормы и оценке законодательной политики, цели, на которую данная императивная норма направлена, следует помнить, что игнорирование подобных норм на практике может привести к отказу в признании и приведении в исполнение судебного решение в стране, сверхимперативная норма национального законодательства которой не была применена.
В данном случае единственно верным, на наш взгляд, критерием, которым необходимо руководствоваться в вопросе о применении той или иной сверхимперативной нормы, должен выступать критерий, основанный на принципе тесной связи иностранного правопорядка с рассматриваемым правоотношением, а если быть точнее, то решение о применении иностранной нормы экстерриториального характера должно исходить из предполагаемого места исполнения судебного решения.
Принимая во внимание сложность установления места исполнения решения в процессе рассмотрения спора, все-таки отметим, что только с учетом данных обстоятельств главная функция судебной власти - восстановление нарушенного права (в большинстве случаев это полное взыскание задолженности) - может быть реализована.
Считаем необходимым отметить, что правильное применение императивных норм третьих стран хозяйственными судами Республики Беларусь влечет за собой процессы более лояльного признания и приведения в исполнение решений хозяйственных судов Республики Беларусь на территории иностранных государств, в том числе способствуя защите прав и интересов белорусских субъектов хозяйствования и граждан, в пользу которых вынесены решения.
Обратимся к исследованию других возможных способов защиты интересов национальных субъектов хозяйствования и граждан на территории иностранных государств.
Для действенной оперативной защиты таких интересов в национальном законодательстве помимо возможности применения императивных норм третьих стран с учетом места исполнения решения необходимо предусмотреть возможность адекватного оперативного реагирования в адрес иностранных судебных систем, в которых применяется дискриминационный режим в отношении судебных решений, вынесенных хозяйственными судами Республики Беларусь.
В соответствии с частью 1 статьи 245 ХПК решения иностранных судов и иностранные арбитражные решения признаются и приводятся в исполнение хозяйственными судами в Республике Беларусь, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено законодательством или международным договором Республики Беларусь либо на основе взаимности [14].
Следовательно, в случаях, когда в хозяйственный суд поступает ходатайство о признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения, местом происхождения которого является государство, с которым Республикой Беларусь нет заключенного международного договора, предусматривающего взаимное признание и приведение в исполнение судебных решений, данное иностранное судебное решение должно признаваться и приводиться в исполнение на основании принципа взаимности.
Данное утверждение верно в случае отсутствия оснований для отказа, предусмотренных статьей 248 ХПК, в которой приведен исчерпывающий перечень оснований для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения.
Несоблюдение взаимности не является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения.
Следовательно, хозяйственный суд не вправе отказать в экзекватуре иностранному судебному решению даже в случаях, когда в судах государства, принявшего решение, подлежащее исполнению на территории Республики Беларусь, существует явный дискриминационный режим в отношении решений хозяйственных судов Республики Беларусь и приветствуется ущемление в правах белорусских субъектов хозяйствования и граждан.
Очевидно, что в данном случае отечественное законодательство должно содержать в себе механизм адекватного реагирования на подобное недружелюбное поведение судов иностранного государства.
При поиске таких мер реагирования сразу вспоминается наличие в гражданском законодательстве Республики Беларусь института реторсий.
Статья 1102 ГК предусматривает, что Правительством Республики Беларусь могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц Республики Беларусь [13].
В комментарии к ГК отмечается, что вопрос о реторсии, т.е. о применении ответных ограничений, в международных отношениях может возникнуть тогда, когда одно государство дискриминационно принимает меры, наносящие необоснованный ущерб интересам другого государства или его граждан. В этом случае государство, интересы которого нарушены, может принять ответные ограничительные меры. Целью таких мер является обычно достижение отмены ограничений, установленных первым государством. При этом в международном праве применение в отношении определенного иностранного государства (его органов, юридических лиц и граждан) ограничительных мер в качестве реторсии рассматривается как законный акт и не является нарушением принципа недискриминации.
Статья 1102 ГК также закрепляет положение о том, что если в отношении прав граждан и юридических лиц Республики Беларусь каким-нибудь государством будут применяться специальные ограничения дискриминационного порядка, то Республикой Беларусь могут быть применены ответные меры ограничительного характера в отношении прав граждан и юридических лиц данного государства. Ответные ограничения могут касаться как имущественных, так и личных неимущественных прав [32, с. 673 - 674].
Возможность применения реторсий предусмотрена также частью 4 статьи 244 ХПК.
Однако вряд ли можно признать институт реторсий той мерой реагирования, которая может оперативно защитить национальные интересы в сфере отправления экономического правосудия, в частности в сфере признания и приведения в исполнение актов органов иностранной юстиции.
На наш взгляд, механизм оперативного адекватного реагирования на недружелюбные акты иностранных судебных органов должен содержаться в хозяйственном процессуальном законодательстве Республики Беларусь и может выглядеть следующим образом. Статью 248 ХПК, устанавливающую основания для отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения, целесообразно дополнить двумя абзацами следующего содержания:
"Хозяйственный суд может отказать в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда в случае, когда в стране - месте вынесения решения существует дискриминационный режим в отношении признания и приведения в исполнение решений хозяйственных судов Республики Беларусь.
Правила предыдущего абзаца не применяются в случаях, когда решение иностранного суда вынесено в пользу граждан и субъектов хозяйствования Республики Беларусь".
В случае наличия подобной формулировки в хозяйственном процессуальном законодательстве хозяйственный суд сможет отказать в признании и приведении в исполнение, к примеру, решения германского суда в силу наличия в практике судов Федеративной Республики Германия недружелюбного дискриминационного отношения к вопросу признания и приведения в исполнение решений хозяйственных судов Республики Беларусь и в то же время сможет признать и привести в исполнение решение, вынесенное в пользу белорусского предприятия.
Обратим внимание, что в предложенной формулировке предусмотрено право суда на отказ в признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения, а не обязанность. Вопрос признания или непризнания иностранного судебного решения должен зависеть от усмотрения суда с учетом проведения обстоятельного анализа целесообразности признания и приведения в исполнение предъявленного решения.
Вступая во внешнеэкономические контакты в качестве субъекта частноправовых отношений, государство является крупнейшим участником рынка международной торговли. Суммы сделок с участием суверенных государств зачастую носят астрономический характер, и в случае невыполнения государством своих обязательств по таким сделкам возникает опасность обращения взыскания на имущество такого государства. Наложение ареста на имущество государства и единовременное взыскание задолженности могут повлечь невыполнение государством взятых на себя обязательств по выполнению намеченных направлений и показателей бюджетной политики государства. Невыполнение же взятых на себя обязательств, например, в социальной сфере может привести к подрыву стабильности внутренних общественных отношений любого государства. Вот почему наличие особого статуса и возможность ссылки на иммунитет в судах иностранного государства играют для любой страны огромную роль в обеспечении национальных интересов.
К сожалению, вопросам правового регулирования института иммунитета иностранного государства как на национальном, так и на международном уровне в Республике Беларусь уделяется недостаточно внимания.
Республика Беларусь не является участницей ни Европейской конвенции об иммунитете иностранных государств 1972 года, ни Конвенции Организации Объединенных Наций "О юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности" 2005 года (далее - Конвенция ООН 2005 года).
В то же время в национальном законодательстве Республики Беларусь вопросам иммунитета иностранного государства посвящены лишь отдельные статьи в ХПК, Гражданском процессуальном кодексе Республики Беларусь (далее - ГПК), Инвестиционном кодексе Республики Беларусь.
Основным международно-правовым документом, регулирующим вопросы предоставления иммунитета при разрешении коммерческих споров, является Конвенция ООН 2005 года, проект которой с 1979 года разрабатывался Комиссией ООН по международному праву.
Для более наглядного отражения необходимости подписания Республикой Беларусь Конвенции ООН 2005 года подробно остановимся на рассмотрении ее основных положений.
В статье 2 Конвенции ООН 2005 года содержится определение понятия "государство", которое означает:
1) государство и его различные органы управления;
2) составные части федеративного государства, его политические подразделения, которые правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве;
3) учреждения, институции, организации в той мере, в какой они правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства;
4) представители государства, действующие в этом качестве [33, с. 17].
Понятие "государство" охватывает все иностранные государства независимо от формы правления.
Представляется верным наделение организаций и учреждений иммунитетом только в тех случаях, когда они, как определено в статье 2 Конвенция ООН 2005 года, правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства.
Следует также обратить внимание на то, что п. 3 ст. 10 Конвенции ООН 2005 года устанавливает важное правило в отношении государственных предприятий или других образований, учрежденных государством, которые наделены независимой правосубъектностью и способны:
а) предъявлять иски, быть ответчиком;
б) приобретать имущество, иметь его в своей собственности или владеть и распоряжаться им.
Если такая организация участвует в разбирательстве относительно коммерческой сделки, заключенной ею, то она не пользуется иммунитетом, который предоставляется государству. Здесь имеются в виду самостоятельные государственные организации, например государственные унитарные предприятия, осуществляющие внешнеэкономическую деятельность [34, с. 7].
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Конвенции ООН 2005 года иностранное государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции суда другого государства при разбирательстве относительно коммерческой сделки. Под коммерческой сделкой понимаются:
а) любой коммерческий контракт или сделка купли-продажи товаров или о предоставлении услуг;
б) любой контракт о займе или иная сделка финансового характера, включая любое обязательство по гарантии или компенсации в отношении любого такого займа или сделки;
в) любой иной контракт или сделка финансового, коммерческого, промышленного, торгового или профессионального характера, за исключением трудовых договоров.
К коммерческим сделкам Конвенция ООН 2005 года относит все виды сделок купли-продажи товаров, предоставления услуг, договоры займа, кредитные договоры, предоставление государством гарантий при осуществлении сделок физическими и юридическими лицами [34, с. 7].
Для определения коммерческого характера сделки в Конвенции ООН 2005 года используются два критерия. Первый - природа контракта или сделки. Второй - цель, если:
а) стороны договорились об этом;
б) согласно практике государства суда эта цель имеет отношение к определению некоммерческого характера этого контракта или сделки [33, с. 17].
Таким образом, как отмечает О.Кравченко, если установлено, что контракт является некоммерческим или межправительственным по своему характеру, то необходимость в выяснении его цели отпадает. Если же становится ясно, что контракт или сделка являются коммерческими, то государство-ответчик может оспаривать этот вывод, ссылаясь на цель контракта или сделки, если в практике этого государства такая цель имеет значение для определения некоммерческого характера контракта или сделки.
Использование такого двойного подхода предоставляет государствам-ответчикам возможность доказать, что в их практике тот или иной конкретный контракт или сделку следует рассматривать как контракт или сделку некоммерческого характера в силу их цели, которая имеет явно государственное значение и обосновывается соображениями государственной важности, например закупка продовольствия для населения в целях борьбы с голодом, оказания помощи пострадавшим районам или закупка медикаментов для борьбы с распространением эпидемии, при условии что заключение таких контрактов или сделок в таких государственных целях является практикой данного государства.
Использование двойного подхода к выбору критерия для определения природы действия государства оправдано также необходимостью сокращения числа споров, возникающих при применении одного критерия, например критерия характера контракта или сделки. Таким образом, рассматриваемое положение имеет целью обеспечить дополнительный критерий для определения в некоторых случаях того, какой характер имеет тот или иной контракт или сделка купли-продажи товаров или о предоставлении услуг - коммерческий или некоммерческий.
Возможность ссылаться как на критерий цели, так и характер контракта или сделки обеспечивает сбалансированный подход [7, с. 52].
В соответствии со статьей 7 Конвенции ООН 2005 года иностранное государство не пользуется иммунитетом, если оно явно выразило согласие на осуществление судом другого государства-участника юрисдикции в силу:
а) международного соглашения;
б) письменного контракта;
в) заявления в суде или письменного сообщения в рамках конкретного разбирательства [33, с. 18].
Таким образом, Конвенция ООН 2005 года устанавливает формы явного отказа государства от иммунитета. Согласно пункту 2 статьи 7 Конвенции ООН 2005 года согласие государства на применение законодательства другого государства не рассматривается как согласие на осуществление юрисдикции судами этого государства [33, с. 18].
В Конвенции ООН 2005 года также содержатся нормы, касающиеся подразумеваемого согласия (статьи 8, 9 Конвенции ООН 2005 года). Так, государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве в суде другого государства, если оно само возбудило разбирательство, или приняло участие в разбирательстве существа дела, или предприняло какое-либо иное действие по существу дела. Однако если государство докажет в суде, что ему не могло быть известно о фактах, могущих служить основанием для заявления об иммунитете, до тех пор, пока оно не предприняло такого действия, оно может ссылаться на иммунитет на основании этих фактов при условии, что оно сделает это в ближайшее по возможности время. Государство не рассматривается как согласившееся на осуществление юрисдикции судом другого государства, если оно вступает в разбирательство или предпринимает какое-либо другое действие с единственной целью: сослаться на иммунитет или привести доказательства своего права или интереса в отношении собственности, которой касается разбирательство. Статья 5 Конвенции ООН 2005 года устанавливает общий принцип иммунитета иностранного государства: государство пользуется иммунитетом в отношении себя и своей собственности от юрисдикции судов другого государства с учетом ее положений [33, с. 18 - 19].
В вышеуказанных случаях иностранное государство не может ссылаться на иммунитет независимо от того, выразило ли оно согласие на отказ от иммунитета. При осуществлении иностранным государством деятельности или совершении действий, предусмотренных указанными статьями Конвенции ООН 2005 года, иностранное государство утрачивает право ссылаться на иммунитет.
Представляется верным положение о том, что отказ иностранного государства от иммунитета в отношении первоначального иска подразумевает собой и отказ от иммунитета в отношении встречного иска. Необходимо отметить, что данный тезис уже нашел свое закрепление в практике арбитражных судов Российской Федерации [35].
Пункт с) статьи 19 Конвенции ООН 2005 года предусматривает, что никакие принимаемые после вынесения судебного решения принудительные меры, такие, как обращение взыскания, арест и исполнение решения, в отношении собственности государства не могут быть приняты в связи с разбирательством в суде другого государства, за исключением случаев, когда и в той мере, в какой было установлено, что собственность непосредственно используется или предназначается для использования государством для иных целей, чем государственные некоммерческие цели, и находится на территории государства суда при условии, что принудительные меры после вынесения судебного решения могут быть приняты только в отношении собственности, которая имеет связь с образованием, против которого было направлено судебное разбирательство [33, с. 22].
Таким образом, прежде чем, к примеру, арестовать имущество какого-либо иностранного государства, необходимо установить, что оно является собственностью именно этого иностранного государства, а не какого-либо субъекта хозяйствования, зарегистрированного в таком государстве.
В Конвенции ООН 2005 года данный вопрос получил следующее разрешение. Запрещается применение предварительных мер, а также совершение исполнительных действий, например ареста собственности иностранного государства, за исключением случаев, когда государство прямо согласилось на принятие таких мер, которые указаны в международном соглашении, арбитражном соглашении или в письменном контракте, в заявлении перед судом, в письменном сообщении после возникновения спора между сторонами, или иностранное государство зарезервировало или обозначило собственность для удовлетворения иска, являющегося объектом разбирательства [33, с. 22].
Существует еще одно исключение из правила о предоставлении иммунитета иностранному государству от исполнительных действий. Это касается случая, когда было установлено, что собственность непосредственно используется или предназначена для использования иностранным государством для иных целей, чем государственные некоммерческие сделки. Такая собственность должна находиться на территории государства суда и иметь связь с образованием (организацией), против которого было направлено судебное разбирательство. Следовательно, в этом случае не требуется какого-либо согласия иностранного государства на применение исполнительных действий. Здесь имеется в виду непредоставление иностранному государству иммунитета от исполнительных действий на основании характера собственности: использование ее в иных целях, чем государственные некоммерческие сделки [34, с. 12].
Конвенция ООН 2005 года с учетом того, что в ней содержатся достаточно широкие изъятия из иммунитета от исполнительных действий, выделяет особые категории собственности, которые пользуются полным иммунитетом от исполнительных действий. К ним относятся:
а) собственность, включая любой банковский счет, используемая или предназначенная для использования при исполнении дипломатического представительства государства, его консульских учреждений, специальных миссий, представительств при международных организациях или делегаций в органах международных организаций или на международных конференциях;
б) собственность военного характера или используемая или предназначенная для исполнения военных функций;
в) собственность центрального банка или иного финансового органа государства;
г) собственность, составляющая часть культурного наследия государства или часть его архивов, не выставленная на продажу или не предназначенная для продажи;
д) собственность, составляющая часть экспозиции объектов, которые представляют научный, культурный или исторический интерес, и не выставленная на продажу и не предназначенная для продажи [33, с. 23].
В целом, учитывая компромиссный подход Конвенции ООН 2005 года к вопросу обращения взыскания на имущество иностранного государства, считаем целесообразным подписание Конвенции ООН 2005 года со стороны Республики Беларусь.
В настоящее время Республика Беларусь проводит активную инвестиционную политику по привлечению иностранных финансовых ресурсов. Причем в качестве иностранных инвестиций выступает не только частный, но и государственный иностранный капитал. Кроме того, Республика Беларусь, национальные субъекты хозяйствования, граждане все активней вступают в правоотношения с иностранными государствами. В данной связи актуальным является вопрос определения правового статуса иностранного государства в Республике Беларусь при возникновении правовых споров между иностранным государством и Республикой Беларусь, белорусскими субъектами хозяйствования и гражданами.
К сожалению, нормы процессуальных кодексов не придерживаются единого подхода к предоставлению иммунитета иностранному государству. Если ХПК (статья 239) закрепляет смешанный подход в предоставлении иммунитета иностранному государству [14], то в гражданско-процессуальном законодательстве (статья 553 ГПК) однозначно закреплена теория абсолютного иммунитета [36]. Данное обстоятельство, очевидно, ведет к неравенству участников процесса в судах общей и специальной юрисдикции. Думаем, что закрепление единых процессуальных правил в вопросе предоставления иммунитета в отдельном законодательном акте будет следовать современным тенденциям в нормативном регулировании института иммунитета иностранного государства.
Кроме того, главной причиной для принятия специального закона об иммунитете иностранного государства является необходимость выработки механизма защиты интересов национальных субъектов, вступающих в отношения с иностранным государством.
В то же время принятие специального закона по вопросам предоставления иммунитета иностранному государству будет способствовать прояснению правил игры иностранных инвесторов на рынках Республики Беларусь.
Есть еще одно основание для принятия специального закона, регулирующего вопросы предоставления иммунитета иностранному государству и его собственности.
В законах отдельных иностранных государств по вопросам предоставления иммунитета государству содержится положение о предоставлении иммунитета на основе взаимности. Это значит, что иммунитет иностранному государству в таких странах может предоставляться в том объеме, в котором он предоставляется этим странам в судах иностранного государства. Таким образом, определив принципы предоставления иммунитета иностранному государству в национальном законодательстве, затем в свою очередь можно требовать от иностранного государства предоставления иммунитета на тех же условиях, которые предусмотрены национальным законодательством.

Заключение

Итак, как показало наше исследование, законодательство Республики Беларусь содержит институты, призванные защищать публичные интересы государства при рассмотрении хозяйственных (экономических) споров с участием иностранного элемента.
Однако следует признать, что нормативное регулирование механизма защиты государственных интересов от возможных негативных последствий столкновения национальной судебной системы с иностранным элементом, а также правовых гарантий участия Республики Беларусь, белорусских субъектов хозяйствования и граждан в международном торговом обороте нуждается в совершенствовании.
1. Считаем необходимым внести изменения в статью 248 ХПК в части применения оговорки о публичном порядке и изложить абзац 8 части 1 указанной статьи в следующей редакции: "Хозяйственный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда в целом или его части, если... последствия признания и приведения в исполнение решения иностранного суда противоречили бы публичному порядку Республики Беларусь".
2. В целях придания большей определенности институту императивных норм, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права, в национальном законодательстве предлагаем дополнить положения статьи 1100 ГК указанием на особую значимость императивных норм.
В таком случае пункт 1 статьи 1100 ГК мог бы выглядеть следующим образом: "Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особой роли в соблюдении основных начал национального законодательства регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права".
3. Хозяйственным судам следует учитывать, что только правильное применение институтов оговорки о публичном порядке и императивных норм (в том числе императивных норм законодательства иностранных государств) сможет не только своевременно защитить национальные государственные интересы в сфере внешнеэкономической деятельности, но и сохранить инвестиционную привлекательность национального законодательства и правоприменительной практики судебной системы.
4. Механизм оперативного адекватного реагирования на недружелюбные акты иностранных судебных органов должен содержаться в хозяйственном процессуальном законодательстве Республики Беларусь и может выглядеть следующим образом. Статью 248 ХПК, устанавливающую основания для отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения, целесообразно дополнить двумя абзацами следующего содержания:
"Хозяйственный суд может отказать в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда в случае, когда в стране - месте вынесения решения существует дискриминационный режим в отношении признания и приведения в исполнение решений хозяйственных судов Республики Беларусь.
Правила предыдущего абзаца не применяются в случаях, когда решение иностранного суда вынесено в пользу граждан и субъектов хозяйствования Республики Беларусь".
5. В целях недопущения произвольного обращения взыскания на имущество Республики Беларусь, принятия в отношении его обеспечительных мер Республике Беларусь необходимо стать участницей Конвенции ООН 2005 года.
Кроме того, целесообразным является принятие Закона Республики Беларусь "О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его имущества".





СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Галстян Р.Р. Иммунитеты государств: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Р.Р.Галстян. - Минск, 1999.
2. Галстян Р. Иммунитет иностранного государства от принудительных мер / Р.Галстян // Журнал международного права и международных отношений. - 1999. - N 3.
3. Галстян Р. Иммунитет государства и охрана интеллектуальной и промышленной собственности / Р.Галстян // Журнал международного права и международных отношений. - 1998. - N 4.
4. Галстян Р. Юрисдикционный иммунитет государств в судебной практике Нидерландов / Р.Галстян // Журнал международного права и международных отношений. - 1998. - N 1. - С. 55 - 59.
5. Кравченко О.И. Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / О.И.Кравченко. - Минск, 1998.
6. Кравченко О. Юрисдикционный иммунитет государства: абсолютный или ограниченный / О.Кравченко // Журнал международного права и международных отношений. - 1998. - N 1. - С. 48 - 54.
7. Кравченко О. Юрисдикционные иммунитеты государств: перспективы кодификации / О.Кравченко // Журнал международного права и международных отношений. - 1998. - N 2. - С. 47 - 55.
8. Корочкин А.Ю. Юрисдикционный иммунитет государств и их собственности / А.Ю.Корочкин // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. - 2008. - N 2. - С. 91 - 104.
9. Перерва И. Применение оговорки о публичном порядке при рассмотрении ходатайств о признании и разрешении принудительного исполнения решений международных арбитражных судов / И.Перерва // Юрист. - 2004. - N 4. - С. 74 - 76.
10. Корочкин А.Ю. Применение оговорки о публичном порядке при рассмотрении дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений / А.Ю.Корочкин // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. - 2007. - N 5. - С. 46 - 52.
11. Корочкин А.Ю. Применение императивных норм при рассмотрении хозяйственных (экономических) споров / А.Ю.Корочкин // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. - 2007. - N 10. - С. 49 - 54.
12. Приезжая Н.В. Оговорка о публичном порядке: применение в международном коммерческом арбитраже / Н.В.Приезжая // Московский журнал международного права. - 2000. - N 4. - С. 66 - 76.
13. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 07.12.1998 N 218-З // Консультант Плюс: Беларусь [Электронный ресурс]. - Минск, 2006.
14. Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь от 15.12.1998 N 219-З // КонсультантПлюс: Беларусь [Электронный ресурс]. - Минск, 2006.
15. Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь: науч.-практ. коммент. / А.Д.Авдеев [и др.]; под общ. ред. В.С.Каменкова, И.Н.Колядко. - Минск: ГИУСТ БГУ, 2006. - 735 с.
16. Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, заключ. в г. Киеве 20 март. 1992 г. // КонсультантПлюс: Беларусь [Электронный ресурс]. - Минск, 2006.
17. Лаптев А. Публичный порядок России: некоторые проблемы защиты / А.Лаптев // Международное публичное и частное право. - 2003. - N 3. - С. 15 - 23.
18. Конституция Республики Беларусь: Конст. Респ. Беларусь от 15.03.1994 // КонсультантПлюс: Беларусь [Электронный ресурс]. - Минск, 2006.
19. Колбасов Р. Комментарий к судебной практике по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений, об обжаловании решений международных арбитражных (третейских) судов, находящихся на территории Республики Беларусь, и о выдаче исполнительного документа / Р.Колбасов // Обзор судебной практики. - 2006. - N 11. - 24 - 35.
20. Карабельников Б.Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Коммент. к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. / Б.Р.Карабельников // ИД ФБК-ПРЕСС, 2003.
21. Карабельников Б.Р. Проблема публичного порядка при приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей / Б.Р. Карабельников // Журнал российского права. - 2001. - N 8. - С. 101 - 111.
22. Морозова Ю. К вопросу об отказе в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений / Ю.Г.Морозова // КонсультантПлюс: Россия [Электронный ресурс]. - М., 2008.
23. Об экономической несостоятельности (банкротстве): Закон Респ. Беларусь от 18.07.2000 N 423-З // КонсультантПлюс: Беларусь [Электронный ресурс]. - Минск, 2006.
24. Постатейный научно-практический комментарий к Закону Республики Беларусь "Об экономической несостоятельности (банкротстве)" / В.С.Каменков [и др.]; под общ. ред. В.С.Каменкова, Л.Г.Козыревой. - Минск: ГИУСТ БГУ, 2005. -496с.
25. Марышева Н.И. Международное частное право / Н.И.Марышева. - М., ИНФРА-М, 2000. - 532 с.
26. Маковский А.Л., Карабельников Б.Р. Арбитрабельность споров: российский подход / А.Л.Маковский, Б.Р.Карабельников // Международный коммерческий арбитраж. - 2004. - N 3. - С. 33 - 39.
27. Монастырский Ю.Э. Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам / Ю.Э.Монастырский // Московский журнал международного права. - 1996. - N 3. - С. 147 - 205.
28. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Р.П.Виноградова, Г.К.Дмитриева, В.С.Репин; под ред. В.П.Мозолина. - НОРМА. - 2002.
29. Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже / А.Н.Жильцов // Международный коммерческий арбитраж. - 2004. - N 2. - С. 16 - 42.
30. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / под ред. Н.И.Марышевой, К.Б.Ярошенко. - ИНФРА - М. - 2004.
31. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / под ред. А.Л.Маковского, Е.А.Суханова. - Юристъ, 2002.
32. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь с приложением актов законодательства и судебной практики (постатейный): в 3 кн. Кн. 3 / отв. ред. и рук. авт. коллект. д-р юрид. наук, проф., засл. юрист БССР В.Ф.Чигир. - Минск, 2006. - 720 с.
33. Конвенция Организации Объединенных Наций о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности // Международный коммерческий арбитраж. - 2005. - N 4. - С. 15 - 26.
34. Хлестова И.О. Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности / И.О.Хлестова // Международный коммерческий арбитраж. - 2005. - N 4. - С. 4 - 15.
35. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2001 N 58 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов" // Консультантплюс: ВерсияПроф [Электронный ресурс].- М., 2008.
36. Гражданский процессуальный кодекс (вместе с положением о третейском суде): Кодекс Республики Беларусь от 11.01.1999 N 238-З // КонсультантПлюс: Беларусь [Электронный ресурс]. - Минск, 2006.